《法治研究》2018年第3期要目 | 法宝期刊
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《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论月刊。本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，2012年被评为“华东地区优秀期刊”，2013年在中国人民大学公布的复印报刊资料转载排名中，本刊转载量名列国内法学期刊前十位。
《法治研究》2018年第3期要目
【本刊特稿】
1.习近平新时代中国特色社会主义法治思想的重大创新
作者：李雅云（中共中央党校政法教研部）
内容提要：本文重点阐述了习近平新时代中国特色社会主义法治思想的重大创新。文章认为这些创新的内容是自成体系的，是习近平法治思想最主要、最核心的内容。习近平新时代中国特色社会主义法治思想体系由六个部分组成：中国特色社会主义法治道路、中国特色社会主义法治理论、中国特色社会主义法治体系、中国特色社会主义法治文化、依宪治国与依宪执政、国家治理体系与治理能力。
关键词：习近平法治思想；重大创新；法治道路；法治理论；法治体系；法治文化
【观察与思考】
2.徘徊于自治与管制之间：外国投资法草案述评
作者：李宇（上海财经大学法学院）
内容提要：外国投资法草案既增进自治，又强化管制，存在结构性矛盾。国家管制应受实体标准与程序标准双重控制，草案的管制规定在诸多方面欠缺实体或程序正当性。其中深层次原因包括管制模式不妥当（延续旧有的主体管制模式）和法律定位不适宜（从私法本位转向公法本位却又背离公法原则）。实现统一内外资法律法规之目标，须坚持“平等进入、平等保护、平等管制”立场，草案关于外国投资定义、准入管理、国家安全审查、信息报告及相应法律责任的规定，值得通盘检讨。
关键词：私法自治 管制；外国投资法；外商投资企业
【理论前沿】
3.民法典分则编纂中的人格权立法争议问题
作者：中国社会科学院民法典工作项目组（中国社会科学院是民法典编纂的五家参与单位之一，民法典工作项目组由中国社会科学院副院长李培林研究员担任组长，中国社会科学院法学所所长陈甦研究员担任副组长，梁慧星、孙宪忠两位资深研究员担任首席专家，项目组成人员主要由中国社会科学院法学所从事民商法研究的人员和部分高等院校的民商法教授组成）
内容提要：我国现行法确立了符合我国社会发展需求的独特的人格权保护模式，我国民法在人格权保护立法上并不存在需要改变既有立法模式的重大瑕疵，人格权立法事实上不应成为民法典分则编纂中的重要议题。党的十九大报告提出的“保护人身权、财产权、人格权”，主要是刑事、行政立法、司法及执法政策。从总则与分则之间体系关系及人格权的独特性看，《民法总则》第六章关于人格权的规定不应当作为人格权设立独立一编的依据。从法理念、法体系、法技术等三方面讲，人格权独立成编存在诸多难以克服的障碍。
关键词：民法典编纂；十九大报告；人格权；人格权立法；人格权商品化
4.民商合一视角下的侵权责任法编商事立法研究
作者：许中缘；黄娉慧（中南大学法学院；中南大学法学院）
内容提要：现行《侵权责任法》立法视角和基本定位仍然停留在传统民法思维，定位为债法、自然人法以及请求权法，并无商事化立法思维。民商合一的立法体例要求民法典侵权责任法编应当定位为责任法、自然人团体二元法以及权利救济法，以契合商事化社会经济发展的责任机制。这就意味《侵权责任法》需要进行商事化的立法塑造，方能成为民商合一的民法典侵权责任编。基于此定位，侵权责任法编是《民法总则》的特别法，需要承接总则主体制度以及责任制度的一般性规则，也意味着侵权责任编是物权编、合同编、亲属编、继承编等权利法的保护法，还需要延展其他各分编权利的基本体系。
关键词：民商合一；侵权责任法；侵权责任法编；救济法
5.知识产权侵权损害赔偿计算方法的整体构建
——民法典编纂背景下的思考
作者：余秀宝（浙江省岱山县人民法院）
内容提要：知识产权侵权损害赔偿计算方法规定于《著作权法》第49条、《商标法》第63条和《专利法》第65条之中。司法实践中，法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率构成我国知识产权侵权损害赔偿司法领域的基本特征。现行损害赔偿计算方法存在的主要问题包括：损害赔偿计算方法制度缺乏总括性的统一规定，实际损失和侵权获益不能同时适用有助长侵权之嫌，法定赔偿数额的范围限制缺乏科学合理的依据，法定赔偿制度适用泛化等。值此民法典编纂之际，将知识产权损害赔偿制度纳入民法典编纂工作中予以考量，借此完善损害赔偿计算方法，重构我国知识产权侵权损害赔偿法律制度，以提升我国知识产权保护的能力和水平。
关键词：知识产权；侵权损害赔偿；计算方法；民法典
6.指导案例67号裁判理由之检讨
——兼论指导案例裁判理由的基本要求
作者：薛波（中南大学法学院）
内容提要：指导案例67号意在确立分期付款股权转让合同不适用《合同法》第167条分期付款买卖合同解除权的裁判规则，但其裁判理由难谓圆通。第一，“分期付款买卖一般以生活消费为目的”在解释论上行不通，且与司法审判实践不符；第二，未能抓住分期付款买卖合同“先货后款”之本质；第三，混淆了《合同法》第94条和第167条的适用；第四，“维护交易安全”之价值判断过于武断。裁判理由的不规范和瑕疵会影响指导案例的公信力和权威性，造成指导案例参照适用的困境。指导案例的裁判理由应紧密围绕裁判要点和相关法条展开，沿袭和完善生效的裁判理由，紧扣请求权基础的构成要件，并且要与司法实践相契合。
关键词：指导案例67号；裁判理由；分期付款买卖；合同解除权
【专题研究】
7.法定犯时代背景下罪过形式的确定
作者：陈洪兵（东南大学法学院）
内容提要：解决罪过形式争议，应立足于法定犯的时代背景。《刑法》第14条“明知自己的行为会发生危害社会的结果”旨在强调行为人必须认识到行为本身的社会危害性，即具有实质的故意。对于杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言，唯有根据行为人对于“结果”所持的态度判断行为本身的社会危害性，而且故意与过失在伦理谴责上明显不同，致使在罪轻罪重甚至罪与非罪上存在显著差异。法定犯与此不同，只要行为人故意违反前置性规范就不难判断其行为本身的社会危害性，故对于丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪等法定犯而言，应直接根据违规行为本身确定罪过形式。如果对故意与过失违规行为均值得科处刑罚，而且故意与过失难以区分，应肯定罪过形式为包括故意与过失的模糊罪过，即至少是过失，例如污染环境罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。
关键词：法定犯 罪过形式；模糊罪过；污染环境罪；渎职罪
8.文本规范的解释到裁判规范的证成
——刑法方法论的一种觉醒
作者：武良军（海南大学法学院）
内容提要：在当前我国的刑法理论和刑事司法实务中，刑法解释的任意性难题和多义化难题已然越来越突出，这不仅严重影响了我国民众对刑事司法的信任，同时也制约了我国刑法学的进一步发展。导致目前刑法解释理论难以克服任意性与多义化难题的理论症结，一方面是因为它们未能准确区分法的“发现”与“证立”是两个不同的过程，另一方面则是由于它们都属于一种“独白式理解”。要想缓解或克服刑法解释的任意性与多义化难题，需要某种方法论上的觉醒，亦即实现从“发现”到“证立”的转换以及由“独白式理解”到“沟通式理解”的转变。法律论证理论无疑为这种刑法方法论的觉醒提供了一条可能的进路，这就要求将刑事司法裁决理论的重心，从传统对刑法文本规范的解释转移到对刑法裁判规范的理性证成上。
关键词：文本规范；裁判规范；刑法解释；法律论证
9.从盲目到评估：克服刑法规范科学性不足的另一种尝试
作者：姚万勤（西南政法大学法学院、西南政法大学“特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心”）
内容提要：我国刑法规范在内容设置、体系协调、规范衔接等方面存在诸多的缺陷与不足，逐渐成为掣肘刑法规范指引作用与惩罚效果实现的重要因素。即便目前采取频繁立法以及修法的策略也难以消解这一现实困境。随着世界范围内评估机制的兴起，在刑法领域积极建构刑法规范科学性评估机制能有效反馈刑法规范的实际运行效果、进一步促进刑法资源的合理分配、合理调控犯罪圈的大小。在具体评估方案的建构中，可以将刑法规范划分为“立法前刑法规范科学性的预评估”和“立法后刑法规范科学性评估”两种类型，具体确定不同类型的指标体系和评估值，在评估主体上也应进一步确定“多元主体”的合理范围。
关键词：刑法规范；评估；扒窃入刑；共同过失
【法治论坛】
10.用人单位义务：责任范围与立法逻辑
作者：秦国荣（南京审计大学法学院）
内容提要：劳动关系乃是用人单位与劳动者基于市场双向自主选择通过缔结劳动契约而形成的特定雇佣关系。用人单位对劳动者承担义务与责任的依据在于用人单位与劳动者之间的权利分配状况。即保持用人单位与劳动者之间的权利义务平衡构成了用人单位责任承担的伦理逻辑与立法依据，用人单位在缔约阶段应承担诚信义务与契约责任，在履约阶段应承担保护责任与照顾义务。劳动立法应以公平公正中立的立场保护劳企双方正当合法权益，既形成要求用人单位履行劳动伦理责任与法律义务的有效机制，又充分尊重用人单位的劳动用工自主权和内部管理权，维护劳动力市场的有效调节功能。
关键词：用人单位；责任；义务；劳动法
11.从历史性所有权争端解决制度看仲裁庭对中菲南海争端的管辖权
作者：王军敏（中共中央党校）
内容提要：在南海仲裁案中，菲律宾、仲裁庭均认为，中国援引历史性权利，对超出《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底土的生物和非生物资源提出了主权权利和管辖权，但没有将上述海域视为内水或领海。因此，中国主张的历史性权利不是《公约》第298条第1款规定的历史性所有权，中国无权援引适用强制程序的例外，仲裁庭对中菲南海历史性权利争端有管辖权。实际上，中国并未对超出《公约》允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底主张历史性所有权，而是对南海中那些岛屿相互距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权。从国际法中的历史性所有权争端解决争端制度、特别是《公约》规定的争端解决制度看，中菲南海争端不应该适用仲裁程序，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权。中菲南海历史性所有权争端应该适用附件5第二节规定的强制调解程序，但涉及到领土主权争端，也不应提交该程序。
关键词：历史性所有权；争端解决制度；强制调解程序
12.《经济社会文化权利国际公约》的中文文本问题及其可能化解途径
作者：黄金荣（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：目前联合国主要机构和中国使用的《经济社会文化权利国际公约》中文文本并非是该公约的中文作准文本，而是一个来源不明的中文文本，两者在语义、语言风格以及对《公约》名称的使用上均存在较大的差异。与《公约》中文作准本相比，《公约》中文通行本不仅不具有法律效力，而且还存在比较严重的翻译问题，从而可能会对《公约》适用带来很大的困扰。中国政府应考虑建议联合国弃用《公约》中文通行本并转而使用中文作准本，并通过启动条约的更正程序使《公约》中文作准本的某些不符合现代汉语习惯的语言得以更正。
关键词：《经济社会文化权利国际公约》；中文作准本；中文通行本；翻译错误更正程序
13.论以市场方式完善环境污染纠纷多元化解决机制
作者：黄清华（广州市和谐医患关系研究中心、首都医科大学）
内容提要：以市场方式完善环境污染纠纷多元解决机制，其实质就是建立并完善社会化、市场化的环境污染风险分担机制，在全国已初步建立起多元化社会矛盾纠纷解决机制的情况下，尤为必要。这样一套机制，注重综合发挥责任保险、保险经纪、人民调解、合理赔偿、风险管理五个方面的功能与作用，强调“保、调、赔、防、管、法”联合应用，要求在法治框架下和轨道上把这五个方面与环境保护紧密结合起来。影响这套机制成败的因素包括人的因素、市场因素、业务因因素、政策因素和法制因素。鉴于此，须围绕这些因素解决相关问题。
关键词：环境污染；纠纷解决；责任保险；保险经纪；人民调解；合理赔偿